课堂指导老师简介
张心向
南开大学法学院教授、博士生导师、刑法教研室主任
中国刑法学研究会理事
庚子年伊始，一场来势汹汹的疫情给人们正常的工作、学习和生活蒙上了阴影。在此疫情肆虐之危急时刻，有舍生忘死、众志成城共击疫情之人，亦有敢冒大不韪的违法犯罪之人。针对一段时间以来各级各类媒体频现的诸多可能涉嫌违法犯罪之事件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。2月15日，我们南开大学法学院刑法学专业2019级硕士研究生提前上了《中国刑法分论专题研究》课程的第一堂课。在老师张心向教授的主持指导下，就该《意见》所涉罪名、结合典型案例，对疫情涉及的相关刑事法律问题以及具体适用等问题进行了深入、全面的线上研讨，以期能为抗击疫情贡献我们的一份力量。具体研讨内容梳理总结如下：
《意见》共规定了35种行为、涉及33个罪名，为司法实务部门正确处理疫情期间发生的违法犯罪行为提供了具体、明确的法律指引。值得注意的是，《意见》并没有照搬照抄《刑法》相关条文的规定，而是在其基础之上，紧密结合疫情防控的实际情况，对妨害防控的相关犯罪行为进行了全面细致的规定。
不同于2003年最高人民法院、最高人民检察院在“非典”时期发布的《解释》，《意见》中明确规定“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康”。这无疑是宽严相济刑事政策“严”的一方面的具体体现。但从严的政策绝不意味着对罪刑法定原则的摒弃，罪刑法定原则之于刑法始终是不可逾越的藩篱，它守护着刑法良知和正义，越是在特殊时期，就越要坚守罪刑法定原则。
《意见》颁布实施关乎我们身处疫情中的每一个人。为便于更直观、更快捷地了解该《意见》规定的主要内容，我们特依行为人主体身份之不同将该《意见》涉及的主要罪名及犯罪之情形做如下解读：
（一）涉及已确诊病人、病原携带者和疑似病人的相关规定
1.以危险方法危害公共安全罪
《意见》对于已确诊病人、病原携带者和疑似病人成立以危险方法危害公共安全罪的认定采取了不同的标准：（1）对于已确诊的病人及病原携带者，客观方面表现是“拒绝隔离治疗，进入公共场所”。在这种情况下，只要确诊病人客观上实施了上述行为，即构成本罪，是否造成病毒传播的后果则在所不问。（2）对于疑似病人，客观方面表现是“拒绝隔离治疗，进入公共场所并造成病毒传播”，造成“病毒传播”是必备的构成要件要素，尚未造成该结果的，不宜以该罪论。
尽管《意见》未提及，但有同学认为，行为人非出于故意但明知自己确诊或疑似，却因内心害怕隔离而逃回家中或其他封闭场所，虽未进入公共场所，但确实引起病毒传播且情节严重的，可以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。也有同学指出，如何确证“病毒传播”是否由确诊病人或疑似病人传播存在难度。因为目前来看，一般是通过排查密切接触者的方式来确定行为人是否是被感染者接触的唯一的确诊或可能携带病毒者，而又掣肘于排查密切接触者工作量极大以及新冠肺炎存在一定潜伏期导致无法及时确诊是否是感染者等问题。
案例：河南开封一确诊患者赵某自1月23日自行驾车从武汉返回开封，多次隐瞒其曾在武汉居住的事实，且多次外出、在公共场所聚餐，最后以涉嫌以危险方法危害公共安全罪被立案侦查。
2.妨害传染病防治罪
《意见》规定，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
司法实践中，该罪易与以危险方法危害公共安全罪相混淆，以两罪立案侦查的皆而有之。应当看到，与新冠肺炎疫情相关的以危险方法危害公共安全之行为完全可以评价为妨害传染病防治行为，该款规定可以视为兜底条款，在没有确凿证据证明符合前款规定的两种情形下，适用妨害传染病防治罪追究刑责更为恰当。此外，妨害传染病防治罪造成的危害结果既包括实害结果也包括危险结果，即只要妨害行为可能造成疫情传播的严重危险，即使尚未造成实害结果的也成立该罪。有同学提出，由于妨害传染病防治罪以“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”为构成要件要素之一，而新冠肺炎属乙类传染病，且《立法法》规定“犯罪和刑罚是法律绝对保留的事项”，《意见》显然不是法律，故适用妨害传染病防治罪有违罪刑法定原则之嫌。持不同意见的同学则认为，一方面，将新冠肺炎纳入乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施之做法符合《传染病防治法》的规定；另一方面，立法总是滞后的，我们不能苛求重大疫情爆发时进行紧急立法，也不能因不具有甲类传染病的“外衣”就将其挡在甲类防控措施的“门外”。采取甲类防控措施恰恰说明了其具有与甲类传染病相当的危害性。法律方式理应是防控方式之一，当然亦包括“刑法方式”。既然甲类传染病法定情形下按照妨害传染病防治罪定罪处罚，那么按照甲类防控的相同情形下亦可按该罪定罪处罚，无需纠结于新冠肺炎不是甲类传染病、“甲类”的文义不能包含“乙类”、《意见》非国务院规定等形式问题。再者，刑法的目的和任务是保护法益，在实质上具有相当法益侵害性的行为必然存在以相应刑罚规制的现实需要。
案例：四川南充疑似感染者的孙某某不听医生劝阻悄悄逃离医院返回家中，在被强制隔离治疗后隐瞒真实行程和活动轨迹，导致大量接触人员未找回，疾控部门也无法及时开展防控工作，被以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查。
3.故意伤害罪、寻衅滋事罪
《意见》提出，在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。随意殴打医务人员，情节恶劣的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。实践中，实施上述行为的多为确诊患者、疑似患者或其家属。医务人员作为奋战防疫抗疫的最前线的战士，本就具有较高感染病毒的可能性，而上述行为客观上无疑进一步增加了医务人员被感染病毒的风险。
可以看到，前罪是典型的结果犯，要求造成轻伤以上的严重后果或者致使医务人员感染病毒，故虽有上述行为，但未造成法定结果的不宜以该罪论。但这并不意味未造成法定结果的就不构成犯罪，倘若在实施上述行为，倘若实施上述行为，还包括实施侮辱、恐吓的，情节恶劣的可以寻衅滋事罪定罪处罚。
案例：湖北武汉柯某某因家属转院问题与医院发生矛盾，后其家属病危抢救无效，柯某某情绪激动，随即用拳头殴打医生的头部、颈部，并拉扯防护服、口罩、防护镜等，致医生颈部被抓伤，防护服、口罩、护目镜等被撕破、脱落。但因柯某某疑似感染新型冠状病毒，公安机关对其以涉嫌寻衅滋事罪立案后采取取保候审的强制措施。
（二）涉及防护、医疗用品、药品生产、经营单位或个人的相关规定
1.生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪
在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。同时，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
随着疫情蔓延，作为防护必备的口罩日渐短缺，一些无良商家在利益的驱使下制售假冒、劣质口罩，如在“浙江义乌邵某某、毛某某涉嫌销售伪劣产品案”中，行为人邵某某购置劣质仿冒“3M”牌口罩共计2万个，并将上述口罩销售给另一行为人毛某某，销售金额达十八万余元，后毛某某又将该批口罩转售给他人，销售金额达二十万余元。
值得关注的是，对于一次性医用口罩是否属于“医用器材”理论上尚存争议。肯定观点认为，既然作为一次性医用口罩，其能够发挥医疗防护作用，实质上应属于医用器材。否定观点认为，一次性医用口罩的生产标准依据的是企业标准而不是刑法所规定的国家标准或行业标准，且《医疗器械分类目录》及其相关分类中并未纳入一次性医用口罩。我们认为，不论其是否为“医用器材”，完全可以将其归入作为其上位概念的“产品”之中，故当行为人的生产、销售行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件时可以该罪追究刑责。
2.非法经营罪
根据《意见》，在疫情防控期间，违反国家有关规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。例如在“广东廉江谭某某涉嫌非法经营案”中，谭某某违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，在天猫平台将平时销售价格为人民币五十元一盒（50个独立包装）的一次性医疗口罩，提高销售价格至人民币六百元一盒，价格是平时的12倍。后因涉嫌非法经营罪犯罪被逮捕。
（三）一般社会民众可能涉及的相关犯罪规定
1.妨害公务罪
《意见》指出，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。目前发生在疫情防控过程中妨害公务的常见行为方式主要有：以暴力威胁手段不配合或阻碍公务人员测量体温、抗拒公务人员的检查、殴打公务人员、毁坏设立的警示隔离标志等。此外，以吐口水等方式威胁公务人员的行为使公务人员感到极度恐惧，足以妨害其执行公务的，也作为本罪的行为方式之一。
关于“国家工作人员”的认定，存在不同的认定标准。“身份论”认为必须具备国家工作人员资格，“公务论”认为应以是否从事公务来决定。《意见》将“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”一并纳入了“国家工作人员”范畴，实际上是采取“公务论”的观点，可谓是对传统概念的一次重要突破，能够在最大程度上保护防疫工作人员的合法权益。有同学提出，在此次防疫一线工作中存在大量的志愿者、社工人员和普通村民，当上述人员单独开展工作时能否认定为“国家工作人员”在理论上就值得商榷。
案例：浙江南浔王某某不听从疫情防控巡查工作人员对其遵守居家隔离规定的劝导，并与发生争执。后派出所社区民警协助开展劝导工作，王某某仍不予配合，并在接攻击民警，抓伤其脸部、颈部。湖州市南浔区人民法院以妨害公务罪判处王某某有期徒刑九个月。
2．编造、故意传播虚假信息罪
在自媒体空前发达的当下，各种关于疫情的声音层出不穷，既有“空调高温可以杀死新冠病毒”、“盐水漱口可以预防病毒”等善意提醒的谣言，也有“本小区发现几起感染病例”“感染者故意前往某人群密集场所恶意传播病毒”等造成恐慌的信息。对此，《意见》指出，“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚，符合其他法定情形还可能成立煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪或寻衅滋事罪，对未履行信息网络安全管理义务的网络服务提供者可构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。的确，在这一特殊时期，群众的猎奇心、敏感神经愈加强化甚至为不法者所利用，对于上述行为必须严肃处理。我们应当保持理性，不信谣、不传谣，不参加乌合之众的狂欢。
3.诈骗罪
近期，各类媒体报道了大量利用疫情进行诈骗的案件，如“浙江宁波应某某诈骗案”中应某某通过微信谎称自己有获取医用口罩的特殊渠道，骗得被害人六千余元。此外，“特效药”“献爱心”“退改签”“代销骗购”等各种骗局屡屡发生。对此，《意见》指出在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。
张老师最后总结道，当前，新冠肺炎疫情防控工作正处于关键时期，涉疫案件高发频发，如何准确合法合理地处理相关案件是对依法治理能力的一次大考，《意见》无疑为保障疫情防控狙击工作顺利开展提供了有力的法律武器。但需要强调的是，刑法应当是最后的法律武器，实践中应当优先考虑采取民事或行政手段。一方面，要加强法制宣传，严格法律适用，“区分具体情况，依法审慎处理”；另一方面，要坚定信心，只要各类主体牢固树立“法律红线不能触碰”的观念，尊法守法、众志成城，就一定能打赢这场“防疫攻坚战”！
执笔人：朱德安 张欢
指导老师：张心向教授
